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| ✆ Coco |
Hace pocos días Venezuela decidió salirse del Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) y es
algo para celebrar. El CIADI es uno de los cinco entes que con forman el Grupo
Banco Mundial. Los otros son el Banco Internacional de Reconstrucción y
Fomento, la Corporación Financiera Internacional, la Asociación Internacional
de Fomento y el Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones. De ellos el
más efectivo para asentar el dominio de empresas apátridas sobre los gobiernos
es el CIADI. Se trata del único ente internacional cuyo propósito específico es
arbitrar litigios relacionados con acuerdos bilaterales o plurilaterales de
inversión.
Hay otros tres organismos relacionados con arbitrajes ese
tema pero no son específicos: a) UNCITRAL, órgano de la ONU que elabora normas
y procedimientos que pueden ser usadas para arbitrajes; b) Cámara de Comercio
de Estocolmo cuyas normas se aplican en algunos acuerdos bilaterales de
inversión y de energía; c) Cámara de Comercio Internacional, en Paris, muy
usada en arbitrajes comerciales y que ahora arbitra también en inversiones.
El problema con el CIADI son sus normas de arbitraje. El
sistema para escoger árbitros puede sonar equitativo: uno por cada parte y un
tercero consensuado por el CIADI. El truco está en las normas que dicen quien
puede denunciar y cómo se debe interpretar el acuerdo.
Los acuerdos de inversión pueden llamarse bilaterales o
plurilaterales, pero en realidad son unilaterales: sólo el inversionista puede
acudir al CIADI para reclamar y pedir un arbitraje de sus denuncias de
incumplimiento. El incumplimiento de las obligaciones por el inversionista,
como, por ejemplo, invertir, no puede ser llevado a arbitraje por el país
receptor.
El otro vicio es que las normas del acuerdo de inversión
deben ser interpretadas en abstracto, prescindiendo del ámbito legal
complementario que constituyen las normas constitucionales o internacionales,
los códigos o reglamentos nacionales o políticas económicas horizontales.
También se niega el uso de la jurisprudencia del propio CIADI como guía, con lo
que cada caso es original. Son prescripciones interpretativas contrarias a
todos los principios generales del derecho, tanto del europeo como del
anglosajón.
La importancia de las
inversiones
Con el alcance global de las comunicaciones y el transporte,
el grado de interdependencia económica aumenta y en teoría se trata de mejorar
y emparejar el nivel de vida general. El viejo ideal de la repartición
equitativa de los recursos y el trabajo es un motivo válido para abrir la
puerta a inversiones que ayuden al desarrollo. En este punto conviene
distinguir entre inversiones que aportan nuevas instalaciones, nuevos puestos de
trabajo y mejor nivel tecnológico de aquellas que sólo son la compra y
explotación de una empresa nacional existente. La segunda no aporta nada y es
indeseable cuando se trata de áreas estratégicas nacionales, como la pérdida de
autonomía energética en YPF Argentina, o de asalto legal a Ferrocarriles de
Guatemala.
La crisis financiera hace de los recursos naturales y los
servicios públicos un objetivo de inversión donde refugiar el “dinero de
teclado” que circula en las bolsas y mercados antes de que se haga humo. Como
eso afecta la economía de países y comunidades hay que estar muy vigilantes de
que las inversiones que vengan no sean especulativas y sobre todo que no se
amparen con cláusulas que disminuyen el espacio político de los gobiernos y
prioricen la ganancia del inversionista por encima de cualquier otra
consideración ética, legal, social o económica nacional.
En torno a las inversiones se ha creado una red legal
internacional que abarca desde el TRIMS (Acuerdo sobre Inversiones relacionadas
con el Comercio) de la OMC, pasa por los acuerdos bilaterales y sigue con los
TLC que tienen todos sus capítulos de inversiones. En el TRIMS de la OMC aún se
respeta la soberanía de los estados, que se erosiona hasta que en los TLCs los
países quedan como subalternos de los inversionistas extranjeros, hasta de los
accionistas minoritarios. El sesgo en esos acuerdos a favor del inversionista
extranjero es claro, porque ninguno acarrea sanción internacional si este
incumple obligaciones o viola derechos de las comunidades o las leyes locales;
esos casos se dejan a los tribunales nacionales cuya sanción sólo se aplica a
los intereses que el culpable tenga en el país y pero que bajo la
interpretación aislada del acuerdo, en el CIADI suele ser castigada como acoso
al inversor. Para colmo, las decisiones del CIADI son inapelables y con fuerza
de sentencia internacional.
Una larga lista de
abusos
Los abusos cometidos por inversionistas y premiados por el
CIADI son numerosos. Por cuestión de espacio citaremos sólo algunos casos.
Argentina:
Argentina es campeón de casos en el CIADI, herencia de los acuerdos de
inversión del dúo Cavallo/Menem. Un caso clásico es el de Transportadora Gas
del Norte –TGN- que obtuvo en 1992 un contrato para transportar gas. En 1995 la
empresa norteamericana CMS compró un 29% de TGN. En la crisis argentina del
2000, cuando la gente saqueaba supermercados para comer, el gobierno suspendió
un curioso arreglo que fijaba el precio del gas en Argentina según el índice de
precios del productor en EE UU, aunque que era gas argentino. En julio de 2001
CMS acusó ante el CIADI a la Argentina, por privarla de su “legítimo derecho” a
tarifas indexadas en EE. UU., cosa que violaba la protección contra
expropiación garantizada por el acuerdo sobre inversiones de Argentina con EE
UU y que hizo caer el valor de sus acciones (29%). Argentina argumentó estado
de necesidad pública, cosa notoria, pero igual, en 2005, los árbitros del CEADI
la condenaron a pagar US$ 133 millones a CMS por daños y a comprar sus acciones
en US$2,5 millones.
Guatemala: El
CAFTA tiene varios. El más reciente es el caso de Railroad Development
Corporation – RDC- contra Guatemala. En 1997 la RDC obtuvo 50 años de concesión
para restaurar el funcionamiento de Ferrovial de Guatemala, una empresa que
existía desde los años 20. La RDC es muy modesta en Pittsburg, Estados Unidos,
pero opera en otros países y con el antecedente de una demanda ante el CIADI
contra Estonia, que obligó a un arreglo.(1) La RDC no puso en funcionamiento la
red, ni lo hizo nunca, pero denunció a Guatemala ante el CIADI por expropiación
indirecta. El hecho habría sucedido cuando el Presidente Berger dijo que era
“lesivo” al patrimonio histórico el uso de 12 viejas locomotoras originales. El
29 de junio 2012, el CIADI notificó a Guatemala que debía a RDC la cantidad de
US$14 millones, más otros tantos por daños e intereses, más US$ 200 millones al
CIADI por gastos del arbitraje. En compenso RDC le devuelve el ferrocarril
donde no invirtió nada.
México: Bajo las
reglas de inversión del NAFTA y con arbitraje del CIADI hay fallos escandalosos
que favorecen actividades criminales, como el de Metalclad en México. Las
autoridades mexicanas quisieron impedir que Metalclad acumulase desechos
tóxicos sobre el acuífero que surte un acueducto en San Luis Potosí. Metalclad
demandó a México bajo el Capítulo 11 de NAFTA, porque la protección del
acuífero violaba sus derechos de propiedad. Los árbitros deliberaron en secreto
y ordenaron a México pagar a Metalclad US$ 16 millones por daños.
Uruguay: La
Philip Morris contra Uruguay es un caso clamoroso introducido ante el CIADI en
febrero del 2010. La tabacalera demandó a Uruguay por US$ 2000 millones usando
el acuerdo de inversiones entre Suiza y Uruguay. La Philip Morris es
norteamericana pero tiene su filial de mercadeo (FTR Holdings) registrada en
Lausana. La causa es la aplicación en Uruguay de normas recomendadas por la
Organización Mundial de la Salud en el acuerdo marco para el control del
tabaco. La tabacalera afirma que las normas sobre el espacio (80%) destinado a
las advertencias contra el tabaco violan su propiedad intelectual y harían
bajar sus ventas. El caso está en debate y Tabaré Vázquez ya dijo que la Philip
Morris escogió Uruguay para dar un escarmiento a quienes quieran proteger del
tabaco la salud del pueblo.
La denuncia de los acuerdos. Para evitar los arbitrajes
arbitrarios del CIADI es muy útil repudiar el ente, pero queda un papel
residual en los acuerdos que lo mencionan. Para evitar eso, es necesario
renegociar o denunciar los acuerdos de inversión que lo designan como árbitro.
Los acuerdos siempre incluyen cláusulas sobre como hay que proceder para
retirarse o renegociarlos. Otro modo de proceder es esperar el vencimiento y no
renovarlos. La duración de los acuerdos de inversión varía entre 10 y 20 años.
En caso de denuncia, los acuerdos suelen prever una
continuidad de sus garantías por 10 o 15 años más, lo que presenta el problema
del papel del CIADI en el lapso póstumo. Venezuela es un país solvente cuyos
controles desincentivan inversiones especulativas; los inversionistas vienen
por conveniencia mutua. Otro hecho importante es que hay grandes
inversionistas, como China, que lo hacen sin imponer el CIADI como árbitro. Por
ello, la solución más transparente para barrer los residuos del CIADI creo que
sea renegociar los acuerdos acordando otro medio de arbitraje. El país quedará
en compañía de Brasil, Cuba, India, Rusia, Sur África que nunca han sido parte
del CIADI y de Bolivia y Ecuador, que ya se fueron.
Nota
1.
"Arbitration
claims withdrawn after Estonia pays to renationalize railway", ITN, Feb.1,
2007, available on-line at: http://www.iisd.org/pdf/2007/itn_feb1_2007.pdf
Umberto
Mazzei es doctor en Ciencias Políticas de la Universidad de Florencia. Director
del Instituto de Relaciones Económicas Internacionales en Ginebra.
