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| Jorge Luis Borges @ Fernando Vicente |
Lucía Laporte“La casa de Asterión” de J. L Borges describe detalladamente, en forma de monologo por parte de Asterion, la residencia en donde vive, enumerando sus puertas, pasillos, aljibes, etc. que son infinitos. Explica que cada nueve años ingresan nueve hombres a dicho lugar los cuales mueren sin que se ensangrienten las manos. Uno de ellos, antes de morir, profetiza que algún día llegaría su redentor. Este incidente cambia la perspectiva de Asterion porque ya no siente la soledad y encuentra un sentido a su vida; la espera de su redentor. El relato finaliza con la muerte de Asterion –evidenciado como el minotauro- quien apenas se defendió de Teseo cuando le produjo la muerte. Es imposible leer la magnífica pieza de J. L. Borges sin recordar a cada palabra el mito de Teseo y el Minotauro. Pero, claro, el relato mitológico se desarrolla –mas allá de las diferencias que puedan encontrarse según la versión que se lea- desde el punto de vista del “afuera”, de los demás, en tanto Borges se concentra en el minotauro.
Borges, al caracterizar con tantos detalles la casa donde
reside el minotauro, explica la personalidad de este y su modo de vida. Su
miedo a salir afuera, a los demás seres –evidenciado, por ejemplo, al comentar
cuando salió de la casa un atardecer-, su soledad, la manera de paliar la misma,
y los otros componentes de la personalidad del protagonista.
Ahora bien, y sin perjuicio que el cuento podría ser
analizado desde muchas ópticas, me concentrare en aquel que me ha despertado
una inquietud desde el punto de vista de la suerte y su aplicación en el
derecho penal.
Si bien la muerte de estos nueve hombres que ingresan cada
nueve años a su morada no produce que el minotauro se ensangrenté las manos, al
leerlo de alguna forma le atribuí responsabilidad en ello. Para el análisis del
presente, partiré de la idea de que es efectivamente el Minotauro quien les
causa la muerte, sin adentrarme en fundamentar ello en el relato, sino
simplemente como disparador para el tema que abordare.
Ahora bien, como punto de partida, el minotauro provoca la
muerte de aquellos nueve que ingresan a la residencia, por ejemplo, podríamos
suponer que lo hace a través de veneno en forma gaseosa que inhalan al momento
de entrar. Supongamos que ello es lo que les produce la muerte y el único
responsable del gas es Asterion (y no que en realidad se trata de un plan
ideado por Minos, tal como surge del relato mitológico).
Entonces es posible inferir que la decisión de terminar con
la vida de los nueve hombres se encuentra en manos del minotauro, que es quien
en definitiva domina –en términos jurídico penales- el curso causal del evento
y aquel que decide acabar con sus vidas.
Suerte
Más allá de la definición que nos brindan los diccionarios
de la palabra suerte (en sus múltiples acepciones) la suerte es la creencia de que
los eventos o sucesos de la vida ocurren por azar, es aquella porción que no
dominamos y ocurre por circunstancias que nos son ajenas.
Relacionando dicho concepto con el derecho penal, cobra
relevancia –particularmente a los fines de este ensayo- la suerte en el
resultado, es decir, lo que el Dr. Malamud Goti denominad “suerte moral”. [1]
Resulta de vital importancia el rol de este elemento al
momento de atribuir o no responsabilidad penal, dado que en un estado de
derecho en donde se sancionan acciones establecidas en las normas como
disvaliosas de las cuales una persona (o varias) es responsable. El ser
“responsable” de una acción permite descartar, o cuanto menos, intentar,
descartar la presencia de elementos extraños a la decisión y ejecución del plan
delictivo.
Claro está que esto no deja de ser una utópica meta buscada
por el sistema penal, siendo que en la práctica resulta imposible sancionar
únicamente por el accionar dado que en cualquier conducta humana intervienen
numerosos agentes, aristas, elementos que no son escindibles de la
conducta; momento histórico, modo de vida, cultura de la sociedad, educación
recibida, conformación de la persona, etc.
Ahora bien, dicha suerte “moral”, es decir, la respuesta a
la influencia de esta en la responsabilidad atribuida a un sujeto por hechos
que no domina toda vez que se encuentran más allá del control de su voluntad,
posee cuanto menos dos respuestas denominadas tesis de la irrelevancia y tesis
de la diferencia.
En la primera, entre la que encontramos a grandes juristas
de la talla de Marcelo Sancinetti [2], se sostiene que las acciones realizadas
deben ser atribuibles en tanto la decisión del agente y su posibilidad de
control, siendo irrelevante si luego causan daño o no. Para ello, se aleja de
la teoría dominante que atribuye al Estado el rol de protector de bienes
jurídicos; el órgano represor del estado busca sancionar conductas disvaliosas,
sin importar el resultado de las mismas. Lo que la ley pretende evitar no es la
lesión en sí –porque la ley penal interviene luego de producida la misma- sino
disuadir de acciones que puedan producir daños.
Es decir, hasta el último segundo del iter criminis, es
decir, del desarrollo del delito es donde el autor realmente está tomando la
decisión de cometerlo, luego, después aparece el azar y con ella desaparece la
responsabilidad penal.
Como consecuencia de este pensamiento, el autor distingue
entre tentativa acabada y tentativa inacababa, siendo que la primera –en donde
el autor realizo la acción típica en su totalidad y se encuentra presentes
todos los elementos del tipo, restando únicamente la producción del resultado-
debería recibir la misma pena que el delito consumado pues en manos del autor
ya nos encontramos con todos los elementos suficientes para considerarlo
penalmente responsable, de la producción o no del resultado obedece a la
suerte, ajena a él.
Por otro lado, otros autores sostienen que se trata de una
decisión razonable la de adjudicar mayor responsabilidad a quien causa daños o
pone en peligro a terceros que a aquel que no lo hace finalmente. La
fundamentación de esta circunstancia ha recibido varios puntos de vista; desde
la moral, justicia, equidad, etc. pero siempre basándose en la circunstancia de
considerar diferente la conducta de quien produce un resultado dañoso que la de
quien no produce cambio alguno en el mundo exterior.
A favor de esta tesis, encontramos el argumento que sostiene
el poder de persuasión que posee dado que hasta el último segundo el
autor podré ser disuadido de cometer el hecho mientras el resultado no se
produzca. Es decir, si la intención del Estado es intentar que no se dañen los
bienes, es esta la mejor manera de alcanzarlo, disuadiendo a quien sabe que no
es lo mismo intentar un delito, que dañar un bien y mucho menos, claro, ni
siquiera cometerlo.
Desestimiento
Se denomina desistimiento a la decisión del autor, que ha
comenzado a ejecutar su plan delictivo, de tomar aquellas medidas suficientes
como para revertir lo ya producido o lo que va a producirse como consecuencia
de su accionar. Es decir, en caso de que el autor se abstenga de continuar con
su plan, será recompensado con la atipicidad de su conducta. (art. 42 del
Código Penal) Siempre vale recordar que debe tratarse de un caso en donde el
autor posee todavía la posibilidad de consumar el hecho delictivo, en caso
contrario, su desistimiento no es voluntario sino por causas ajenas a su
voluntad –tentativa-.
Ahora bien, se sostiene que no importa el motivo que lleva
al agente a desistir de su acción. En este sentido Zaffaroni explica que puede
deberse a un cálculo especulativo por parte del autor, a un error en el que
incurre, a un temor a la pena, etc.; sin considerar que ello es relevante dado
que lo destacable es que el estimulo para que el autor desista ha funcionado y
el bien jurídico no ha sido lesionado. [3]
El fundamento de dicha medida posee numerosos puntos de
vista que excederían el marco del presente trabajo, siendo que a pesar de las
diferentes visiones, los sistemas penales actuales admiten en general la
exclusión de la pena por desistimiento del agente.
Ahora bien, hay situaciones en donde el autor luego de haber
dado inicio al iter criminis, a pesar de haber desistido por motivos ajenos al
control de su voluntad, produce un resultado lesivo a la víctima. Es decir,
aunque su motivación en estos casos ha dejado de ser delictiva para convertirse
en un buen samaritano intentando que las consecuencias de su accionar no se
efectivicen (ya sea por mera inacción o por acción como seria en una tentativa
acabada), circunstancias que no se encuentran ya dentro de su dominio producen
el efecto no deseado o uno similar.
Veamos un ejemplo; Asterion poseía un veneno en estado
gaseoso dentro de su hogar –más precisamente en el primer ambiente al ingresar-
que producía la muerte de los nueve hombres que entraban cada nueve años. Esto
era conocido por Asterion, quien tenía en sus manos la posibilidad de
interrumpir ese curso causal de producción de muerte por envenenamiento, por
ejemplo, solicitando auxilio, conduciendo a estos nueve hombres a uno de los
infinitos patios a fin de tomar aire fresco o incluso llamando un medico o
trasladándolos hasta algún centro de salud.
Situándonos en el lugar de Asterion; la decisión de
suspender el curso causal criminal que ha emprendido se puede deber a muchos
factores pero solamente lo llevara a cabo en caso de considerar que no
recibiría pena alguna si lo decide y pone en marcha. Es decir, no tendría
sentido dar por finalizado el ilícito comenzado si de todas maneras seria
penado; la no punibilidad del desistimiento cobra una vital importancia como
método de disuasión.
Esto parece sencillo en aquellos casos en donde el
desistimiento de la acción hace desaparecer por completo la comisión del
delito, en otras palabras; cuando el salvarle la vida a los nueves hombres lo
convertiría en una persona que realizo una conducta atípica desde el punto de
vista jurídico penal. La decisión dentro de la cabeza del minotauro es simple:
si dejo de que continúe el plan de acción que me he propuesto, puedo ser
condenado por homicidio, en tanto, si lo suspendo y colaboro activamente en la
no producción del resultado, no seré condenado.
Seguramente puede ser debidamente fundamentado a través de
la teoría de la diferencia, dado que cobra importancia la no producción de un
resultado lesivo y no sería/es entonces aconsejable punir la conducta de quien
no lesiona –decide no hacerlo a pesar de haber decidido otra cosa antes-; a
saber, si el autor –sigamos con el ejemplo de Asterion- opta por interrumpir el
curso causal y colaborar con las nueve víctimas para que no se produzca la
muerte, pero uno de ellos hombres sufría una grave afección pulmonar, lo que
lleva a la pérdida de uno de los pulmones. Seguramente –y a pesar de su
desistimiento- Asterion sería condenado por el la lesión gravísima
De este modo, Asterion ayuda a los nueve hombres, desiste de
su plan criminal de matarlos pero finalmente es condenado por la lesión
gravísima sufrida por parte de una de las víctimas. Es decir, Anterior quien
poseía un plan delictivo que comenzó a ejecutar desiste del mismo pero de todos
modos es condenado.
Esto no puede resistir otro fundamento que la teoría de la
diferencia, toda vez que ella considera relevante el daño efectivamente
producido. Si partiéramos de la teoría de la indiferencia, es decir, Asterion
no debería ser condenado; el segmento de suerte que compone su accionar –en
este caso, que uno de los nueve hombres sufriera de un mal pulmonar- lo llevo a
lesionarlo gravemente. Sin embargo, no podría penárselo dado que su voluntad
fue finalizar el accionar disvalioso y colaborar con la no realización de su
conducta en el resultado.
Considero que existe aquí –mas allá de la resolución final
que pueda adoptarse dentro de un Código escrito, sancionando la acción por
comisión dolosa o culposa- un serio planteo que debe hacerse.
Si bien la misma resulta discutible en muchos aspectos
–especialmente en la tentativa donde parecería poseer su punto más fuerte-
cierto es que en el marco del desistimiento, la cuestión se torna complicada de
sostener y fundamentar.
En este sentido, la tesis de la diferencia, establece que un
hecho ocurrido por azar, fuera del ámbito de su dominio, puede cambiar el
estatus de su accionar, y ello parecería ser lo que ocurre en estos casos de
desistimiento: SI bien ya no quiso matar a los nueves hombres, una condición
física de uno de ellos lo llevo a perder su plumón, siendo que ello –ajeno a su
voluntad, claro- cambio el estatus de su conducta, llevándola a ser merecedora
de una pena dada la gravedad de la lesión al bien jurídico tutelado que
provoco.
Sin embargo, desde el punto de vista de la tesis de la
indiferencia, también se puede sostener que si el autor opta por no continuar
con el delito porque no recibirá pena si lo hace, si conoce también que de
ocurrir una circunstancia que no domina podría ser condenado de todos modos,
ello podría conducir a que los desistimientos sean menos eficaces en su
persuasión. Es evidente que la pena por un homicidio no es la misma por una
lesión, sin embargo, al momento de cometer el hecho, el autor desiste de un accionar
ilícito con la esperanza de no ser condenado. Si supone que podría ser de todos
modos aprehendido, dado que podrían darse cursos causales de los cuales no
posee dominio, ello reduce la capacidad de disuasión del desistimiento.
Conclusión
Considero que la adopción –entonces- de una tesis o de la
otra, otorgándole relevancia al resultado o no, y analizando las circunstancias
fortuitas de un accionar disvalioso con mayor o menor énfasis, debe ser llevado
a cabo en un análisis global y completo de la teoría del delito. Resulta
sencillo fundamentar la irrelevancia del factor suerte en la tentativa, u
otorgarlo en los casos de delitos consumados con una lesión producida. En cada
estrato, en cada momento del examen de punibilidad, la colocación en una u otra
postura definirá diversas situaciones y resoluciones posibles a cada caso. Creo
que en eso fallan por el momento ambas teorías, son convincentes separadamente,
analizadas en forma individual respecto a un tema en particular. Es por ello
que opte por analizar muy superficialmente lo que sucede con el desistimiento,
dado que es uno de los tópicos que no he encontrado se hayan analizado en
profundidad desde el punto de vista de la suerte y la voluntad del agente;
evidenciándose de este modo que todavía nos encontramos en la búsqueda de una
teoría completa que abarque todos y cada uno de los elementos de la teoría del
delito.
Es un ejemplo más de La casa de Asterion; cada elección de
una idea o una teoría nos lleva a infinitos resultados diversos, cada puerta de
la casa de Asterion también. Espero, tal como lo hacia el minotauro, que
prontamente encontremos nuestro redentor y sea quien nos ayude a conformar una
teoría completa, consistente, fundada y completa de la teoría del delito, en
ese momento nosotros apenas nos defenderemos.
Notas
[*] La autora es abogada UBA 2005, actualmente Profesional
Visitante en la Corte Interamericana de Derechos Humanos y Becaria por la
Comision Europea "Erasmus Mundus" en el Master Europeo en Derecho
Transnacional y Finanzas.
[1] Malamud Goti, Suerte, moralidad y responsabilidad penal,
Ed. Hammurabi, Bs As, mayo 2008.
[2] Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de acción, Ed.
Hammurabi, Bs As, enero 2001.
[3] Zaffaroni – Alagia – Slokar, Manual de Derecho Penal –
Parte General, Ed. Ediar, Bs As, mayo 2006, paginas 659/661.
