Hans Kelsen nació en Praga en 1881, estudió en las Universidades de
Viena, Heidelberg y Berlín, doctorándose en la primera en 1906; profesó Derecho
Público en la misma Universidad a partir de 1911. En este mismo año publicó una
obra en la que se exponían por primera vez las doctrinas que constituyen la
Teoría Pura del Derecho, doctrinas destinadas a tener una enorme repercusión y
abrir un nuevo período en la historia del pensamiento jurídico contemporáneo.
Los problemas capitales de la Teoría del Derecho Político, desplegados por la
Teoría de la Proposición Jurídica era el título completo de esta primera obra,
con la que se iniciaba su marcha ascendente en la difusión de las nuevas ideas
y se fundaba la importante escuela de Viena.
Kelsen continúa fundamentalmente la trayectoria
del Iuspositivismo Dogmático y Estatal y, más especialmente, la idea
de constituir sobre dichas bases una Teoría General del Derecho, tal como ya lo
había intentado Austin en Inglaterra y diversos autores en Alemania. Pero el
maestro de Viena se destaca por encima de todos esos intentos anteriores porque
realiza un análisis crítico de la ciencia jurídica reflexionando sobre las
formas propias del pensamiento de los juristas, de suerte que sus indagaciones
no tienen un carácter meramente empírico sino lógico y metodológico.
En su ensayo La idea del derecho natural, se desarrollo
la problemática de cómo surge el ordenamiento justo de las relaciones humanas: “Desde que el hombre reflexiona sobre sus
relaciones recíprocas, desde que la “Sociedad” como tal se ha hecho problema
[…], no ha cesado de preocupar la cuestión de un ordenamiento justo de las
relaciones humanas”.(1) El crecimiento de las ciencias de la
Naturaleza y los pocos resultados de la Teoría de la Sociedad por dar una
solución al orden de la conducta humana han sido nulos y por consiguiente, se
mantiene tal problema. Se ha querido trasplantar esta problemática al campo de
la Sociología y al de las ciencias de la naturaleza utilizando el método de la
legalidad causal que expone como método científico el analizar las relaciones
humanas desde una perspectiva libre de valores, por tanto, se quiere dejar de
lado el aspecto normativo de la Teoría de la Sociedad para llevarla a una
autodisolución. Para que esto no suceda hay que analizar el concepto de
Naturaleza y Justica: el primero remite a los acontecimientos que son
perceptibles de manera directa o indirecta por los sentidos y acontecen por una
ley de causalidad; mientras tanto, la idea de Justicia todo debe acontecer con
arreglo a otra ley, a una norma, o por el contrario, por la conducta humana. De
lo anterior se sigue que, la ordenación justa se manifieste como natural, en
consecuencia: “¿[…] el contraste de valor
y realidad debe ser y ser sociedad, es decir, justicia y naturaleza, queda
suprimido, y se hace que lo justo sea lo natural, y lo natural sea lo justo?
(2)
Para establecer una diferencia entre lo que surge de
considerar a la naturaleza y lo que es creado por el hombre con referente a un orden
justo de la sociedad, se establece una teoría del derecho natural y otra, el
derecho positivo. Cuando se habla de un ordenamiento natural se hace referencia
a lo justo, exacto, adecuado y no basado en la voluntad humana y
arbitrariamente, entonces entramos en el terreno del derecho natural; cuando el
orden surge de la voluntad del hombre y creado arbitrariamente por él, nos
adentramos en el Derecho positivo.
“También el Derecho positivo es una ordenación de la conducta humana; pero se distingue del “natural” en que es sólo “artificial”, esto es, creado por el hombre, y en cuanto tal aparece como simple obra humana. En tanto que procede de la insuficiente voluntad humana se presenta siempre, respecto del “natural”, como más o menos “arbitrario”. […] En la ordenación “natural encuentra la ordenación “artificial” positiva la medida de su valor o desvalor. Según el grado de su coincidencia o contradicción con el Derecho natural, el Derecho positivo es- contemplado desde el punto de vista del Derecho natural- un derecho bueno o malo, justo o injusto”. (3).
Otra de las diferencias entre el Derecho natural y positivo
consiste en que la para el primero su esencia consiste en ser objetivo o
relativamente objetivo; para el segundo, su cualidad es esencialmente subjetiva.
Para el Derecho natural, su norma es buena, acertada y justa en virtud de su
contenido interno, es decir, dado por sí mismo, en su propia naturaleza y sin
intervención del acto humano; en el caso del Derecho positivo, sólo lo es en la
medida en que ha sido elaborada de una manera determinada por la voluntad
humana que recae bajo la autoridad. Otra distinción entre tales derecho es: las
leyes naturales son manifestada de manera evidente por su razón de
necesariedad; por otro lado, las normas positivas se manifiestan de modo
mediático por el simple hecho de que deben de ser vigiladas para su acierto y
efectividad. Sin embargo, ambos derechos requieren de una coacción, es decir,
el ejercicio de una fuerza contra otra bajo ciertas condiciones. Para el
Derecho positivo, la ordenación coactiva se manifiesta en un órgano que
determine las sanciones o la ejecución de las normas para tal ordenamiento
social y aquél se presenta como Estado. Por consiguiente,
“el Derecho natural y el Derecho positivo regulan el mismo objeto, se relacionan con el mismo objeto normativo: la conducta recíproca de los hombres cuya ordenación de este modo constituida es la “sociedad”, así también tienen ambos de común la forma de esa regulación: el deber ser”. (4)
Sin embargo, aunque ambos regulen y mantengan el orden, el
Derecho natural se mantiene en forma general, aplicándose abstractamente y, en
consecuencia, no puede concretizarse, individualizarse. Como resultado surge el
Derecho positivo, esto, porque para que se manifieste de manera concreta las
leyes naturales es necesario que el hombre, ser que experimenta el orden, sea
perfecto y justo, lo cual no lo es, porque para que haga acto de presencia la
justicia en él, ésta debe de ser objetiva, a saber, dada sin relación al acto
humano. En conclusión, el Derecho natural no puede ser bajado a lo concreto, a
lo individual, porque al hacerlo, llega a convertirse en una obra humana,
entonces, suprime la idea de natural y su realización sólo será posible en una
esfera trascendente con relación al hombre empírico. Lo que queda por hacer es
simplemente que el Derecho positivo represente al Derecho positivo en su
contenido, en el momento de su aplicación y por tanto, debe de ser acertado y
justo:
“se trata tan sólo del intento de legitimar como Derecho natural el Derecho positivo, de justificar cualquier contenido de éste con una autorización impartida por el Derecho natural a la autoridad que establece la norma, y de estabilizar así una forma de gobierno autocrático-aristocrática; pues no es Derecho natural sino Derecho positivo, porque lo que se trata de fundar con ello es una forma de gobierno”. (5)
Bibliografía
Kelsen, Hans, La idea del derecho natural y otros
ensayos, Editorial nacional, México, 1979, págs. 7-52.
Notas
