Más allá de la letra del anteproyecto, y muy lejos de la
realidad del crimen organizado y sus protagonistas explícitos –las fuerzas de
“seguridad” comenzando por las policías provinciales en asociación ilícita con
diferentes estratos del personal político de la burguesía–, el “debate” se
centra en gran medida en el terreno de los “principios” generales, de los
discursos para legitimar la política penal del Estado burgués.
Por un lado, los autores del código fundamentan la reforma
en la necesaria “racionalidad” de la legislación y argumentan a favor de una
misión “resocializadora” de la pena. Por otro lado, los adalides del discurso
securitario sin tapujos de la “mano dura” utilizan demagógicamente el
sufrimiento de las víctimas para fortalecer el aparato represivo del Estado
burgués. Alrededor de estas alternativas se han pretendido delinear “campos”
antagónicos y excluyentes, pero esta forma de presentar el problema no
sobrepasa el nivel de los análisis superficiales. Frente a estos supuestos
“campos”, el jurista Roberto Gargarella ha planteado la necesidad de concebir
una tercera alternativa. “No nos tienen por qué forzar –decía– a elegir entre
el perverso mundo del populismo penal que terminaron de moldear los Kirchner, y
esta alternativa [en referencia al nuevo proyecto de Zaffaroni y cía., NdR].
Hay terceras opciones, hay formas distintas de concebir un
Código. Debe ser posible contar con Códigos discutidos democráticamente,
superadores de la eterna pendulación elitismo-populismo”1.
Ahora bien, ¿a qué responde “la eterna pendulación” a la que
hace referencia Gargarella? ¿Qué significa un derecho penal “democrático”?
¿Puede existir tal cosa? Al debate de estas cuestiones dedicamos el presente
artículo.
Las justificaciones
del castigo y la crítica de Gargarella
Tomando como punto de partida el cuestionamiento a la
legitimidad punitiva del Estado en contextos de amplia desigualdad social,
Roberto Gargarella ha desarrollado una crítica a los enfoques más influyentes
en el derecho penal: a aquel que define como “bienestarismo” (o welfarismo)
penal; al retributivismo; y a lo que llama, siguiendo a Anthony Bottoms, el
“populismo penal”2. El “bienestarismo” penal, que tuvo su apogeo durante los
‘60 y principios de los ‘70 del siglo XX, centra su interés, más que en la
naturaleza de los crímenes, en el carácter del agresor y las vías para
“reinsertarlo” en la sociedad. Podrían incluirse dentro de esta perspectiva
algunas de las reformulaciones del anteproyecto de código penal de Zaffaroni y
cía. Como balance histórico de esta corriente, Gargarella señala que:
…a pesar de sus motivaciones humanitarias y propósitos socialdemocráticos, las instituciones del bienestarismo penal terminaron violando sus compromisos más significativos, y afectando seriamente los intereses de los menos favorecidos. […] Al aplicar principios utilitarios estrictos, los jueces tendieron a ser flexibles con los miembros de las clases más acomodadas, quienes –según asumió la justicia– tenían mayores posibilidades para “recuperarse” y “reintegrarse”, pero no con aquellas personas que provenían de un “contexto social degradado”…3
Frente a esto, tuvo lugar un resurgimiento de las teorías
retributivas –la concepción de la pena como fin en sí mismo, como compensación
del delito proporcional a su gravedad–. Este resurgir vino de la mano de la
crítica a las políticas de “rehabilitación”, contra la discrecionalidad
judicial, la discriminación racial y de clase, y por la igualdad del
tratamiento ante los tribunales. Gargarella señala cómo en este caso,
finalmente
…las mismas directrices que aseguraron las sentencias judiciales no discriminatorias contra los desfavorecidos, terminaron favoreciendo aún más tal discriminación. La gran mayoría de las directrices prohibieron a los jueces, directamente, “reducir las sanciones penales a partir de criterios como la educación, el trabajo o estatus familiar”4.
Por último, Gargarella critica el enfoque al que llama
“populismo penal” que, basado en una utilización instrumental y superficial de
la opinión pública, pone en el centro los deseos de las víctimas con la
exigencia de penas mayores y más duras. Lo que se conoce popularmente como
“mano dura”, en ascenso durante las últimas décadas, y mayoritaria entre los
políticos burgueses, como se pudo ver, una vez más, en el reciente debate del
anteproyecto.
La conclusión de Gargarella es que estos enfoques no hacen
más que pendular entre el “elitismo” y el “populismo”, y son incapaces de dar
una solución a las contradicciones del “derecho moderno”, “entre su discurso
inclusivo, su vocación liberal, o sus declamaciones igualitarias, y su realidad
discriminatoria, clasista, sexista y racista”5.
Ahora bien, ¿la contradicción entre estas “declamaciones igualitarias
y su realidad discriminatoria” responde a defectos de los diferentes enfoques y
teorías, o los límites de estas teorías en realidad expresan de manera más o
menos deformada las contradicciones que están en lo profundo de la estructura
de la sociedad capitalista?
La sanción de la
desigualdad como esencia del derecho burgués
Aunque resultan acertados muchos de los señalamientos de
Gargarella respecto del derrotero de las diversas corrientes del derecho penal,
no puede llamar la atención que en la práctica, todas terminen perjudicando a
los sectores provenientes del pueblo trabajador y especialmente a sus sectores
más explotados. No es más que la consecuencia necesaria del carácter de clase
del sistema penal y su función en la sociedad capitalista. Y aquí no se trata
“simplismo”, “reduccionismo” o “teorías conspirativas”, sino de un ineludible
punto de partida.
Según Gargarella, el problema consiste en que el derecho en
determinadas circunstancias pierde su contenido igualitario y de esta forma comienza
a servir a propósitos contrarios a aquellos que justificarían su existencia. A
este tipo de situaciones las denomina de “alienación legal”. Haciendo
referencia a Marx señala: “Se podría
sostener para el derecho, entonces, lo que Karl Marx sostuvo para el trabajo,
en cuanto a que ‘…el objeto que el trabajo produce, su producto, se enfrenta a
él como un serextraño, como un poder independiente del productor’”6.
En estas situaciones de “alienación legal”, donde no son
reconocidos derechos elementales (por ejemplo, derecho a la tierra, a la
vivienda, etc.) y el sistema ha sido “distorsionado por el poder privado”,
Gargarella cuestiona la legitimidad del derecho y sostiene que está justificada
la resistencia. Sin embargo, el objetivo de este cuestionamiento para
Gargarella sería conquistar una situación de “integración legal” donde aquellos
sectores que sufren la “alienación legal” puedan ver al derecho “como propio”7.
Toda esta visión carece de un análisis crítico de la
relación entre las formas jurídicas, las relaciones sociales de producción
capitalista, el carácter de clase del Estado. No puede existir nada parecido a
la “alienación legal” de la que habla Gargarella, por lo menos en el sentido
que tiene este concepto en Marx. La legislación burguesa, incluido el derecho
penal, no es algo propio sino que es efectivamente una “cosa extraña y hostil”
al trabajador, y el Estado capitalista que la garantiza por la fuerza es
efectivamente un “poder independiente” del trabajador que sirve para sostener
la dominación de la burguesía.
Lo que existe, más en general, bajo la dominación del
capital, no es la “alienación” del trabajador con una ley que nunca dictó, sino
un “fetichismo jurídico” que, como contracara del “fetichismo de la mercancía”,
Marx en El Capital dejó esbozado y fue desarrollado posteriormente
por Pashukanis. El derecho constituye una relación social de la cual el
trabajador es parte, no en tanto trabajador sino en tanto propietario igual a
los demás, que recibe una “personalidad” atribuida jurídicamente y una
“voluntad” presunta para ir al mercado a vender su mercancía fuerza de trabajo.
Este “fetichismo jurídico” que nace de las entrañas de las relaciones sociales
de producción capitalista es la base para ocultar la desigualdad real –en
primer lugar entre explotadores y explotados– detrás de la igualdad formal de
individuos que se presentan al mercado como propietarios de mercancías.
El derecho burgués nunca puede buscar el “igualitarismo” que
le propone Gargarella, su función primaria es justamente sancionar la
desigualdad real. Menos aún cuando hablamos de derecho penal, cuando “la
jurisdicción penal no es solamente una encarnación de la forma jurídica
abstracta, sino también una arma inmediata en la lucha de clases”8.
¿Un problema de
enfoque o una cuestión de clase?
Evgeni Pashukanis, quien fuera uno de los más destacados
autores del debate que se desarrolló a este respecto durante la revolución rusa
luego de la toma del poder9, señalaba que:
Las teorías del derecho penal que deducen los principios de la política penal de los intereses de la sociedad en su conjunto son deformaciones conscientes o inconscientes de la realidad. La sociedad en su conjunto no existe si no en la imaginación de los juristas: no existen de hecho más que clases que tienen intereses contradictorios. Todo sistema histórico determinado de política penal lleva la marca de los intereses de la clase que lo han realizado10.
Desde este punto de vista, endilgarle a los enfoques
retributivos en sí mismos –en cualquiera de sus variantes– el hecho de que
“asegurando sentencias judiciales no discriminatorias contra los
desfavorecidos, terminaron favoreciendo aún más esa discriminación”, es como
pretender responsabilizar a la economía política clásica por el desarrollo de
la explotación capitalista.
El retributivismo, en su desarrollo bajo el sistema
capitalista, no por casualidad es el criterio “objetivo” por excelencia, se
trata de la traducción al derecho penal de los presupuestos básicos del derecho
burgués en general: hacer abstracción de la división de la sociedad en clases
postulando una igualdad formal para sancionar la desigualdad real.
Que las corrientes del tipo del “bienestarismo” penal
tampoco puedan escapar del destino de fomentar la discriminación y la
desigualdad tampoco es un problema de enfoque. El sistema penal no es una
abstracción por fuera del capitalismo, el ofensor a lo sumo puede aspirar a
retornar al punto de partida, a recobrar su “libertad” de enfrentarse como
sujeto egoísta aislado a la sociedad capitalista tal cual es. Por otro lado,
que todo aumento de la discrecionalidad judicial –más allá de las pretendidas
intenciones– redunde en discriminación de clase, no es más que el resultado
inexorable del carácter burgués del Estado.
Por último, el llamado “populismo penal”, lejos de ser un
problema de “politización” del sistema penal en general como tiende a plantear
Gargarella, se trata de una politización bien precisa donde la burguesía busca
contrarrestar las falencias de su hegemonía con la exacerbación del rasgo
distintivo del sistema penal en tanto “arma inmediata en la lucha de clases”.
“Inclusión legal” o
lucha de clases irreconciliables
Frente a los enfoques dominantes, Gargarella propone adoptar
uno alternativo que parta de una concepción deliberativa de democracia
(Habermas). A partir de los principios de “inclusividad” y de “deliberación”,
propone superar aquella “eterna pendulación” entre una concepción elitista
donde el derecho es cosa de expertos, y la demagogia punitiva.
Pero así como no es posible establecer principios de una
política penal a partir de unos intereses de la sociedad en su conjunto que no
existen en la realidad, la misma dificultad insalvable enfrenta la postulación
de principios de “inclusividad” y “deliberación” por fuera del carácter de
clase del Estado y de los intereses que está llamado a defender a través del
derecho penal.
Cuando la clase trabajadora junto con los campesinos tomó el
poder en la Revolución Rusa, encaró en forma verdaderamente radical aquellos
problemas. No casualmente su punto de partida, plasmado en los “Principios
rectores del derecho penal” de 1919 fue señalar al delito como hecho
condicionado por, y producto de, la división de la sociedad en clases. Se
concebía al derecho penal como un recurso provisional adoptado por la sociedad
en la transición hasta que puedan superarse las divisiones de clase11.
La revolución, a partir de 1917 mismo, le dio un contenido
preciso a la inclusividad y a la deliberación en el terreno del sistema
judicial, en primer lugar, barriendo con toda la casta privilegiada de jueces y
estableciendo en su lugar tribunales populares. Los jueces pasaron a ser
electos y revocables. Cualquiera podía ser juez con las únicas condiciones de
no emplear a otra persona con fines de lucro y contar con alguna experiencia en
el trabajo político, en los sindicatos, comités de fábrica, etc., o tener
alguna preparación teórica o práctica para ejercer la función. Por otro lado,
la profesión de abogado dejó de tener el monopolio de la representación legal,
cualquiera podía ser fiscal o defensor. Se estableció la figura de los
“asesores populares”, los cuales eran elegidos en representación de los
diferentes sectores de la comunidad. Su función era frenar cualquier
arbitrariedad y para ello tenían la potestad de remover al presidente del
tribunal. A su vez, se fundó la institución del “control judicial supremo”
integrada por delegados de los tribunales locales, electos por no más de un
año, que podía orientar las decisiones de los tribunales así como proponer
enmiendas a la legislación12.
La desconfianza hacia el antiguo sistema de jueces
profesionales, se reflejó también en la apelación a la “conciencia socialista
de la justicia” de los tribunales populares. Esta audaz apelación a la
espontaneidad de las masas, lejos de tener por consecuencia la “mano dura” que
podría sugerir el prisma del “populismo penal” bajo la dominación burguesa,
tuvo resultados alentadores que quedaron plasmados en las estadísticas de la
época13.
Fue necesaria la dura experiencia de la guerra civil, el
aislamiento internacional, y la derrota de la Oposición para que este camino se
comenzara a desandar de la mano de la burocracia stalinista.
La ilusión del
“universalismo”
La “eterna pendulación entre el elitismo y el populismo”
señalada por Gargarella no es más que un emergente necesario de la dominación
de una minoría, la burguesía, por sobre las grandes mayorías de los trabajadores
y el pueblo. No puede ser superada sin subvertir este orden de cosas a través
del único medio posible: la lucha de clases.
La ausencia de este punto de partida consideramos que es el
gran límite de toda la crítica que desarrolla Gargarella a los enfoques
oficiales. Se expresa también en la crítica que nos hace a quienes planteamos
pena de cárcel para Pedraza y para todos los responsables del asesinato de
Mariano Ferreyra, y para los perpetradores del genocidio de la dictadura.
Gargarella aborda la cuestión como un problema de “justicia universal” en
abstracto o, en su defecto, de “venganza”, pero para nosotros se trata de
combates (defensivos) que son parte de una lucha más amplia por derrotar a la
burguesía y sus agentes, y por la conquista del poder de los trabajadores. No
hay una justificación de la pena basada en los “intereses universales de la
sociedad en su conjunto” porque el derecho mismo surge de la inexistencia de
aquella “universidad” y de la división de la sociedad en clases con intereses
irreconciliables. Este es, de fondo, el único punto de partida que permite
desenmascarar en forma radical las falsas dicotomías entre los diferentes
discursos legitimadores del poder punitivo del Estado burgués.
Notas
1. Roberto Gargarella, “Sí a la reforma (garantista) del
Código Penal”, en seminariogargarella.blogspot.com.ar.
2. Roberto Gargarella, “Justicia Penal y jJusticia Social”,
2008, disponible en seminariogargarella.blogspot.com.ar.
3. Ídem.
4. Ídem.
5. Roberto Gargarella, “Justicia penal-injusticia social.
Respuesta a Anitua-Gaitán” en revista Derecho y Barbarie, Bs. As., agosto
2008.
6. Roberto Garagarella, “El derecho a la resistencia en
situaciones de carencia extrema”, 2007, disponible en seminariogargarella.blogspot.com.ar.
7. Ídem.
8. Evgeni Pashukanis, Teoría general del derecho y
marxismo, Barcelona, Editorial Labor, 1976.
9. El propio Hans Kelsen, para atacar al marxismo, elaboró
uno de los primeros compendios de estos debates en La teoría comunista del
derecho y La teoría política del bolchevismo. Entre los trabajos más recientes
se pude leer Michael Head, Evgeny Pashukanis: a critical reappraisal (2008),
o Márcio Bilharino Naves, Marxismo e direito (2000).
10. Evgeni Pashukanis, ob. cit.
11. Cfr. E. H. Carr, El socialismo en un solo país
(1924-1926), Madrid, Alianza, 1985.
12. Cfr. Michael Head, Evgeny Pashukanis: a critical
reappraisal, Routledge-Cavendish, Oxford, 2008.
13. Ídem.
 |
| http://ideasdeizquierda.org/ |
